segunda-feira, 23 de novembro de 2009

Artigo de Professor da Sorbonne enriquece o nosso conhecimento

Article paru dans la revue EUROPE – Novembre 2009 – (chronique n°10, pp. 4-8)

La directive sur les marchés publics

dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Ou de l’art difficile de rentrer dans le rang (du marché intérieur)

Stéphane Rodrigues

Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon Sorbonne
Centre de recherches sur l’Union européenne (CRUE) et
Centre d’éducation Permanente (CEP)
Pendant plus de 40 ans, les questions de défense et de sécurité ont été exclues de l’intégration européenne. De ce fait, les marchés de défense sont restés de facto en dehors du marché unique et demeurent cloisonnés au niveau national ». La Commission justifia en ces termes sa proposition de directive « relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés publics de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité »[1]. Elle constatait une réalité en retrait par rapport aux ‘canons’ du marché intérieur, et notamment aux principes de libre circulation que le droit communautaire des marchés publics met en œuvre[2]. Entre 2000 et 2004, 13% seulement des contrats d’équipements de défense de l’UE-15 ont fait l’objet d’une publication au Journal officiel de l’UE, les chiffres variant entre 2% (Allemagne) et 24% (France)[3]. Et les quelques alliances trans-nationales dans ce secteur sont encore fondées sur le principe dit du « juste retour »[4], qui ne favorise pas l’ouverture des marchés et l’égalité de traitement entre opérateurs européens.
Les enjeux tant économiques que politiques sont considérables. Les dépenses de défense étaient évaluées en 2004 à 160 milliards d’euros pour les 25 Etats membres à cette date, dont 1/5ème consacré aux équipements militaires (acquisitions et R&D)[5]. Or, selon les spécialistes, « une authentique politique
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[1] V. introduction du document de travail annexé à la proposition COM(2007) 766 du 5 déc. 2007.
[2] Jurisprudence bien établie : CJCE, 9 juill. 1987, CEI et Bellini, 27 à 29/86, rec. 3347 et 20 sept. 1988, Gebroeders Beentjes BV, 31/87, rec. 4635, spéc. points 11 et 20.
[3] Chiffres cités in Europolitique, 3 nov. 2008, n°3630, édition spéciale « PESD », spéc. p. 20.
[4] Qui induit un système de compensations industrielles ou de contreparties économiques, en général peu respectueux du principe de non-discrimination qui irrigue le droit commun des marchés publics.[1]
[5]V. Livre vert de la Commission sur les marchés publics de la défense : COM(2004) 608 des 19 juill. et 23 sept. 2004, p. 3.
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européenne de défense doit pouvoir s’appuyer sur une industrie de défense »[6]. Dans le contexte du développement de la politique européenne de sécurité et de défense (PESD) l’établissement d’un marché européen des équipements de défense (EDEM) devient une nécessité pour homogénéiser « un tissu industriel européen fragmenté »[7]. La Commission avait préparé le terrain en adoptant une première communication en 2003 intitulée « Vers une politique de l’Union européenne en matière d’équipements de défense »[8]. Puis le Livre vert de 2004 sur les marchés publics de la défense[9] mît en exergue les spécificités de ces marchés expliquant leur cloisonnement au niveau national : le « rôle prépondérant des Etats » en tant que « clients uniques »; des « impératifs de sécurité d’approvisionnement et de confidentialité » qui contraignent les industriels à disposer d’habilitations spécifiques nationales ; et la complexité des programmes d’acquisitions d’armement qui requiert de la flexibilité, compte tenu notamment d’un cycle de vie des équipements relativement long (parfois 50 ans)[10].

Face à ce particularisme, le cadre juridique existant s’est révélé limité[11]. Certes, les directives dites classiques relatives à la coordination des procédures de passation des marchés publics s’appliquent a priori aux marchés de la défense[12], mais c’est sous réserve du régime dérogatoire prévu à l’article 296 CE dont les Etats membres ont su exploiter (abuser ?) de toutes les facettes.

Sans entrer dans le détail de ce régime[13], celui-ci présente deux volets : d’une part, « aucun Etat membre n’est tenu de fournir des renseignements dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité » ; d’autre part, « tout Etat membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre », étant précisé que ces mesures ne doivent pas alors « altérer les conditions de la concurrence dans le marché commun en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires ».

Malgré la jurisprudence vigilante de la Cour de justice européenne pour qui l’article 296 CE ne peut concerner que « des hypothèses exceptionnelles déterminées » et ne se prête pas « à une interprétation extensive en raison de ce
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[6] B. Irondelle, « L’Europe de la défense », in L’Union européenne – Edition Traité de Lisbonne, sous la direction de J. Ziller, Les notices de la Documentation française, 2008, spéc. p. 206.
[7] Ph. Esper, Ch. de Boissieu, B. Bigot, M. Scheller et Y.-T. de Silguy, Eurodéfense. Pour une relance d’une Europe de la défense, préface de R. Prodi, éd° Unicomm, 2009, spéc. p. 38.
[8] COM(2003) 113 du 11 mars 2003.
[9] COM(2004) 608 précité.
[10] V. ibid., points 2.1 à 2.3.
[11] Sur l’état du droit positif : D. Bayon et Th. Kyrat, Les marchés publics de la défense. Droit du contrat, pratique administrative et enjeux économiques, Bruylant, 2006 et B. Lautard, L’application des règles du marché intérieur aux activités de la défense : le cas des marchés publics, mémoire du Master Recherche Droit européen, 2007-2008, Université Paris 1, 66 p.
[12] Article 10 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, JO L 134 du 30 avr. 2004, p. 114–240.
[13] V. S. Trombetta, « La protection des intérêts nationaux quand la Défense devient européenne. Les évolutions de l’article 296 TCE », in RMCUE 2005, pp. 441-451
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caractère limité »[14], la Commission déplore « plusieurs difficultés d’application » qui tiennent notamment à l’absence de définition précise de la notion d’intérêt essentiel de sécurité et au fait que la liste des produits, auxquels l’article 296§1 s’applique, date de 1958 sans avoir été publiée officiellement ni révisée. Les Etats membres s’en accommodent bien volontiers, ce qui fait que les marchés publics de défense « restent encore dans une large mesure couverts par des législations purement nationales »[15].
Pour dépasser ces difficultés dans un cadre communautaire (et non intergouvernemental, à l’instar des initiatives prises par les Etats membres pour coopérer, notamment au sein du GAEO
[16] ou de l’Agence européenne de défense[17]), la Commission avait identifié dans son Livre vert de 2004 deux instruments possibles qu’elle mît en œuvre à la suite d’une consultation publique : d’une part, une communication interprétative « sur l’application de l’article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense »[18], qui s’efforce, non sans un certain angélisme résigné, de proposer aux pouvoirs adjudicateurs « des lignes directrices les aidant à décider si le recours à l’exemption est justifié » ; d’autre part, une proposition de directive qui va porter à la fois sur les marchés publics de défense pour répondre aux besoins des forces armées, mais aussi, à la demande des Etats membres, sur les marchés publics de sécurité sensibles, répondant aux besoins des forces de sécurité non militaires, et ce pour tenir compte de « l’évolution de l’environnement stratégique qui rend floue la séparation entre sécurité extérieure et intérieure, militaire et non militaire »[19].
Au-delà de la thématique ‘défense’ proprement dite, c’est bien celle de la sécurité qui transcende l’ensemble du nouveau texte et qui sert de point de référence aux prescriptions qu’il pose, dans le respect des compétences nationales. Le premier considérant de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 (ci-après « la directive 2009/81/CE » ou « la Directive »)
[20] ne saurait être plus clair : « La sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque Etat membre, tant le domaine de la sécurité que dans celui de la défense ». La directive se prête alors à un exercice d’équilibre pour coordonner les procédures de passation des marchés en satisfaisant à la fois « aux impératifs de sécurité des Etats membres et aux obligations découlant du traité » (considérant 4), en vue de la création d’un marché européen des équipements de défense et de
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[14] V. not. : CJCE, 16 sept. 1999, Commission/Espagne, C-414/97, rec. I-5585, point 21. Plus récemment : CJCE, 8 avr. 2008, Commission/Italie (affaire dite des hélicoptères Agusta), C-337/05, rec. I-2173 et 2 oct. 2008, Commission/Italie, C-157/06, rec. I-7313. Sur ces deux affaires : Ch. Bernard-Glanz et S. Rodrigues (dir.), « Chronique des marchés publics dans la jurisprudence communautaire », in RMCUE 2009, spéc. pp. 195 et 198.
[15] V. COM(2004) 608 précité, p. 7.
[16] Rattaché à l’Union de l’Europe occidentale (UEO), le « groupe armement de l'Europe occidentale » a succédé en 1993 au « groupement européen indépendant de programme » (GEIP) créé en 1976 par les Etats européens membres de l’OTAN.
[17] Ci-après « l’AED », créée dans le cadre du 2ème pilier de l’UE par l’action commune du Conseil n°2004/551/PESC du 12 juill. 2004, JO L 245 du 17 juill. 2004, pp. 17-28.
[18] COM(2006) 779 du 7 déc. 2006.
[19] V. annexe précitée à COM(2007) 766, p. 2.
[20] Directive relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, JO L 216 du 20 août 2009, pp. 76-136
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la promotion d’une « Base industrielle et technologique de défense européenne » (considérant 3).
Composée de 75 articles, la directive 2009/81/CE confirme l’application des principes généraux du droit communautaire de la commande publique que sont l’égalité de traitement, la non-discrimination et la transparence
[21] et s’inspire, quant à sa structure, des directives existantes dans les autres secteurs pour définir les règles applicables aux marchés. Mais elle innove également en intégrant dans le même texte des règles communes pour les procédures de recours[22]. Toutefois cette dernière innovation n’est que formelle, car, pour l’essentiel, les règles édictées correspondent à une consolidation du régime issu de la directive dite « recours » de 1989, en y intégrant les modifications importantes de sa révision de 2007, notamment en ce qui concerne les délais de suspension (entre la décision d’attribution du marché et la conclusion du marché) et d’introduction d’un recours (contre une décision d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entité adjudicatrice) ainsi que les sanctions (absence d’effets du marché pour les violations les plus graves et sanctions de substitution, « effectives, proportionnées et dissuasives », dans les autres cas)[23].

Aussi, nous nous focaliserons principalement sur les règles édictées pour la sélection des candidats aux marchés de la défense et de la sécurité (II) et pour les contrats de sous-traitance dans ce domaine (III), compte tenu de leur spécificité relative par rapport au droit commun des marchés publics, non sans avoir chercher à circonscrire préalablement le champ d’application de la nouvelle directive qui, sans surprise, est étroitement délimité (I).

I - Un champ d’application étroitement délimité
Le titre 1er de la Directive ne saurait à lui seul renseigner le champ d’application du texte. Certes, l’article 1er, qui traite des définitions, permet d’apprendre que les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices concernés doivent être entendus au sens des directives de 2004[24] ; tandis que l’article 2 définit l’objet que doit poursuivre le marché, à savoir : la fourniture d’équipements militaires et/ou d’équipements sensibles, y compris de leurs pièces détachées, composants, et/ou sous-assemblages; des travaux, fournitures et services directement liés à un
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[21] Article 4 de la Directive. On s’interrogera sur la portée absolue du principe de non-discrimination au regard de la pratique précitée des compensations, la Commission ayant préféré ne pas les interdire explicitement, pour ne pas « créer l’impression qu’elles seraient automatiquement autorisées pour les marchés publics de défense bénéficiant de l’exemption en vertu de l’article 296 du traité », laissant ainsi aux Etats membres « le soin de veiller à ce que des compensations éventuelles respectent la législation européenne » (sic) : v. annexe précitée à COM(2007)766, pp. 5-6.
[22] Articles 55 à 64, formant le titre IV de la Directive.
[23] Directive 89/665/CEE du 21 déc. 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux ( JO L 395 du 30 déc. 1989, p. 33–35), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du 11 déc. 2007 (JO L 335 du 20 déc. 2007, p. 31 et s.). V. G. Kalfèche, « La modification des directives ‘recours’ en matière de marchés publics », in Europe, 2008, étude n°4, pp. 4-9.
[24] V. article 2 de la directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, JO L 134 du 30 avr. 2004, pp. 1-113 ; et article 1.9 de la directive 2004/18/CE.
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de ces équipements; et/ou des travaux et services destinés à des fins spécifiquement militaires ou des travaux et services sensibles. La spécificité réside bien évidemment dans le caractère sensible que présente la prestation au sens où celle-ci est alors destinée « à des fins de sécurité qui font intervenir, nécessitent et/ou comportements des informations classifiées »[25], à savoir « toute information ou tout matériel, quel qu’en soit la forme, la nature ou le mode de transmission, auquel un certain niveau de classification de sécurité ou un niveau de protection a été attribué et qui, dans l’intérêt de la sécurité nationale et conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l’État membre considéré, requiert une protection contre tout détournement, toute destruction, suppression, divulgation, perte ou tout accès par des personnes non autorisées, ou tout autre type de compromission »[26]. Pour préserver de telles informations classifiées, un régime particulier de protection peut être imposé par les pouvoirs adjudicateurs (article 7), lesquels sont eux-mêmes soumis à une obligation de confidentialité (article 6), obligation classique au demeurant[27].
Mais d’autres éléments doivent être pris en considération pour délimiter la portée de la Directive. On en retiendra trois en particulier. Il s’agit tout d’abord de l’application de seuils : seuls les marchés dépassant certains montants exprimés en euros doivent se conformer aux prescriptions de la directive 2009/81/CE. Les seuils en question sont en fait les mêmes que ceux définis par la directive 2004/17/CE, à savoir, au 1er janvier 2008 : 412 000 EUR, pour les marchés de fournitures et de services et 5 150 000 EUR, pour les marchés de travaux
[28].

L’hypothèse des marchés mixtes est ensuite encadrée par l’article 3 : soit le marché a pour objet des travaux, fournitures ou services entrant dans le champ d’application de la directive 2009/81/CE et en partie dans le champ des directives de 2004 auquel cas il sera passé conformément à la Directive, mais « sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives » ; soit le marché a pour objet des travaux, fournitures ou services entrant pour partie dans le champ de la Directive et, pour l’autre partie, ne relevant ni de cette dernière, ni des directives de 2004, auquel cas il ne relèvera pas de l’application de la Directive, toujours « sous réserve que l’attribution d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives ». En tout état de cause, « la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente directive, de la directive 2004/17/CE ou de la directive 2004/18/CE ».

De nombreux cas d’exclusion sont enfin prévus[29], autour de deux catégories : d’une part, des exclusions en vertu de règles internationales (article 12 : règles de procédure spécifiques en vertu d’un accord international conclu entre États membres et pays tiers; ou relatives au stationnement de troupes ou encore édictées
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[25] Article 1.7 de la Directive.
[26] Article 1.8 de la Directive.
[27] V. article 13 de la directive 2004/17/CE et article 6 de la directive 2004/18/CE.
[28] Article 8 de la Directive. V. aussi article 9 pour les méthodes de calcul de la valeur du marché et article 68 pour la révision des seuils en fonction des règles de l’OMC.
[29] A distinguer de la possibilité de réserver des marchés à « des ateliers protégés » ou dans le cadre de programmes d’emplois protégés (article 14).
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par une organisation internationale pour l’accomplissement de ses missions); d’autre part, des exclusions « spécifiques » (article 13). On y retrouve des exclusions inspirées des directives de 2004, à l’instar des marchés « pour lesquels l’application des règles (…) obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité »[30]; des marchés de services ayant pour objet l’acquisition ou la location de terrains, bâtiments ou autres biens immeubles ; des marchés pour des services d’arbitrage et de conciliation, des services financiers (hors services d’assurance) et des services de R&D autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité ; et des contrats d’emploi. Les autres exclusions sont en revanche propres aux domaines de la défense et de la sécurité : activités de renseignement; programme de coopération fondé sur des activités de R&D, mené conjointement par au moins deux États membres en vue du développement d’un nouveau produit et, le cas échéant, aux phases ultérieures du cycle de vie de ce produit[31] ; marchés passés dans un pays tiers, y compris pour des achats civils, lorsque des forces sont déployées hors du territoire de l’UE ou lorsque les besoins opérationnels exigent qu’ils soient conclus avec des opérateurs économiques implantés dans la zone des opérations; ainsi que les marchés passés par un gouvernement avec un autre gouvernement pour la fourniture d’équipements militaires ou sensibles, ou des travaux/services directement liés à ces équipements.
Les cas d’exclusion sont donc potentiellement nombreux. Ils sont « spécifiques » aux marchés de la défense et de la sécurité, en ce sens qu’ils vont au-delà de l’actuelle exclusion déjà prévue dans les autres secteurs pour les « marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité »[32]. Toutefois, aucune des hypothèses ainsi visées ne saurait être utilisée pour se soustraire aux dispositions de la Directive[33]. Encore faudra-t-il éviter la répétition du scénario actuel, fondé sur l’utilisation extensive de l’article 296 CE qui aboutit à ce que « les dérogations, qui devraient (…) selon le Traité et la jurisprudence de la Cour, constituer une exception sont, en pratique, la règle »[34].
II - Des règles adaptées en matière de sélection des candidats
L’essentiel des règles édictées par la directive 2009/81/CE correspond à l’acquis communautaire en matière de marchés publics, notamment quant à la qualité de candidat ou de soumissionnaire
[35], aux exigences de publicité et de transparence[36]
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[30] V. aussi article 2 de la Directive qui renvoie à l’article 296 CE.
[31] V. programmes de l’Organisation conjointe de coopération en matière d’armement (OCCAR), créée en 1998 (Allemagne, France, Italie et Royaume-Uni) et qui gérera à compter de 2010 les projets d’armement conçus à l’AED (airbus A400M, satellites d’observation MUSIS, etc.).
[32] V. article 21 de la directive 2004/17/CE et article 14 de la directive 2004/18/CE. V. aussi : CJCE, 16 oct. 2003, Commission/Belgique, C-252/01, rec. I-11859, à propos d’un marché pour l’observation des côtes belges au moyen de photographies aériennes.
[33] Article 11 de la Directive.
[34] Voir COM(2007) 766 précitée, sous point 1).
[35] Article 5 de la Directive, relatif aux « opérateurs économiques » et à leur possibilité de se grouper pour se porter candidats ou pour soumissionner. V. CJCE, 23 janv. 2003, Makedoniko
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ou encore à l’attribution du marché[37]. D’autres règles sont en revanche plus spécifiques et concernent notamment les documents du marché, les procédures applicables et la sélection des soumissionnaires.
A. De quelques règles spécifiques aux documents du marché
Les documents du marché sont pour l’essentiel constitués de l’avis de marché, du cahier des charges, des documents descriptifs ou de tout autre document complémentaire. Est confirmée la possibilité pour le pouvoir adjudicateur, comme dans tout autre type de marché, d’y inclure le respect des spécifications techniques (à condition qu’elles « permettent l’accès égal des soumissionnaires et n’ont pas pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés à la concurrence »)
[38] et d’autoriser la présentation de variantes[39].
Une attention spécifique est ensuite accordée à la sécurité de l’information et à la sécurité d’approvisionnement
[40]. Lorsque le marché inclut des informations classifiées, le pouvoir adjudicateur doit préciser, dans les documents du marché, « les mesures et les exigences nécessaires afin d’assurer la sécurité de ces informations au niveau requis » [41] et peut exiger du soumissionnaire un engagement à « préserver de manière appropriée la confidentialité de toutes les informations classifiées », y compris après résiliation ou expiration du contrat, cet engagement pouvant être étendu aux sous-traitants auxquels le soumissionnaire fait ou fera appel. En l’absence d’harmonisation communautaire des systèmes nationaux d’habilitation de sécurité, les États membres peuvent prévoir que les engagements en question doivent être conformes à leurs règlementations nationales applicables. Toutefois, conformément au principe de reconnaissance mutuelle, les autorités nationales doivent pouvoir reconnaître les habilitations de sécurité qu’ils jugent équivalentes à celles qui sont délivrées conformément à leur propre législation, « sans préjudice de la possibilité de procéder à leurs propres enquêtes et d’en tenir compte si cela est jugé nécessaire »[42].
Dans le même esprit, le pouvoir adjudicateur peut préciser dans les documents du marché ses exigences en matière de sécurité d’approvisionnement. L’article 23 de la Directive est plus prolixe en visant notamment: la certification ou des documents démontrant que le soumissionnaire pourra remplir les obligations en matière d’exportation, de transfert et de transit de marchandises liées au contrat, ou en matière de sécurité d’approvisionnement; l’indication de toute restriction concernant la divulgation, le transfert ou l’utilisation des produits et services ou
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Metro et Michaniki, C-57/01, rec. I-1091 et conclusions Mazák du 3 sept. 2009 dans l’affaire C-305/08, CoNISMa/Région Marche.
[36] Articles 30 à 36 de la Directive.
[37] Articles 47 à 49 de la Directive, avec, comme dans les autres secteurs : le choix binaire entre l’attribution à « l’offre économiquement la plus avantageuse » (le mieux-disant) ou celle à l’offre la moins chère ; la possibilité de recourir à des enchères électroniques et la possibilité de rejet des « offres anormalement basses ».
[38] Article 18.2 de la Directive.
[39] Article 19 de la Directive. V. CJCE, 16 oct. 2003, Traunfellner GmbH/Asfinag, C-421/01, rec. I-11941.
[30] V. aussi les obligations, plus classiques, relatives à la fiscalité, à la protection de l’environnement et de l’emploi et aux conditions de travail (article 24).
[41] Article 22, premier alinéa, de la Directive.
[42] Article 22, troisième alinéa, de la Directive.
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de tout résultat de ces produits et services qui résulterait des régimes de contrôle d’exportations ou des régimes de sécurité; l’engagement du soumissionnaire quant à ses capacités à faire face à une augmentation des besoins du pouvoir adjudicateur « par suite d’une situation de crise », ou à assurer la maintenance, la modernisation ou les adaptations des fournitures faisant l’objet du marché ou encore à fournir tous les moyens spécifiques nécessaires pour la production de pièces détachées, de composants, d’assemblages et d’équipements d’essais spéciaux, au cas où il ne serait plus en mesure de les fournir.
B. Des procédures adaptées aux circonstances
Si le spectre et la nature des procédures applicables
[43] ne varient pas par rapport aux directives de 2004, avec notamment la distinction entre procédure restreinte et procédure négociée, « la spécificité des marchés soumis à la [nouvelle] directive montre la nécessité de prévoir de nouvelles circonstances qui peuvent se présenter dans les domaines qu’elle couvre »[44].
Il en est ainsi de la circonstance des situations de crise. L’urgence résultant de telles situations peut justifier le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché[45] ; il en est de même « lorsque l’urgence impérieuse, résultant d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices en question, n’est pas compatible avec les délais exigés par les procédures restreintes ou négociées avec publication d’un avis de marché »[46]. Sont explicitement visées les crises à l’étranger, par exemple « dans le cadre d’opérations de maintien de la paix » (on pense aux missions dites de Petersberg) ou l’hypothèse d’une «attaque terroriste sur le territoire de l’Union »[47].
Une autre circonstance propre au secteur de la défense, à savoir la nécessité de « renforcer la Base industrielle et technologique de défense européenne », justifie « un maximum de flexibilité dans la passation des marchés de fournitures et de services liés à la recherche » et permet aussi de recourir à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché pour les marchés de services de R&D non exclus du champ de la Directive[48].
D’autres dispositifs existants, sans connaître d’aménagements, s’avèrent en outre déjà adaptés aux marchés de la défense et de la sécurité. Ainsi de la procédure dite du dialogue compétitif, issue de la réforme de 2004, et qui permet au pouvoir adjudicateur de faire précéder la sélection par un dialogue avec les candidats admis à cette procédure en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins[49]. Or, une telle procédure est particulièrement appropriée « du fait que les équipements de défense et de sécurité sont souvent techniquement complexes »[50]. Il en est de même des accords-cadres qui permettent d’établir « les
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[43] Articles 25 à 29 de la Directive.
[44] Considérant 53 de la Directive.
[45] Article 28.1 sous c) de la Directive.
[46] Article 28.1 sous d) de la Directive.
[47] Considérant 54 et article 28.5 de la Directive.
[48] Considérant 55 et article 28.1 sous e) de la Directive.
[49] Articles 1.21 et 27 de la Directive.
[50] Considérant 51 de la Directive
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termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées »[51].
C. Des critères appropriés de sélection qualitative
Pour ce qui concerne enfin la vérification de l’aptitude et le choix des participants, le recours possible à des critères de sélection qualitative touchant à la situation personnelle du candidat, à son aptitude à exercer l’activité professionnelle et à sa capacité économique et financière, est confirmé
[52], pour peu qu’ils soient non discriminatoires et indiqués dans l’avis de marché[53], dans la ligne du droit commun des marchés publics. Idem en matière de capacités techniques et/ou professionnelles, étant précisé qu’en présence d’informations classifiées, il peut être exigé du soumissionnaire « des preuves justifiant la capacité de traiter, stocker et transmettre ces informations au niveau de protection exigé par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice »[54]. Les candidats qui ne sont pas encore habilités peuvent se voir accorder des délais supplémentaires pour obtenir une habilitation de sécurité.
En l’absence d’harmonisation des systèmes nationaux d’habilitation de sécurité, on retrouve la réserve de conformité aux exigences nationales, tempérée par le principe de reconnaissance mutuelle, avec toutefois la possibilité reconnue au pouvoir adjudicateur de « demander à l’autorité nationale de sécurité de l’État du candidat ou à l’autorité de sécurité désignée de cet État de vérifier la conformité des locaux et installations susceptibles d’être utilisés, les procédures industrielles et administratives qui seront suivies, les modalités de gestion de l’information et/ou la situation du personnel susceptible d’être employé pour l’exécution du marché »
[55]. Cela n’est pas sans rappeler les mécanismes d’assistance mutuelle et de contrôle aménagés par la directive relative aux services dans le marché intérieur[56] ; confiance mutuelle, confiance à demi…
III - Une attention particulière réservée aux contrats de sous-traitance
Un appel d’offres ne peut interdire le recours à la sous-traitance
[57], de même que, dans certaines circonstances, les directives de 2004 autorisent le pouvoir adjudicateur à demander au soumissionnaire retenu de sous-traiter à des tiers une partie du marché. Ce double aspect est confirmé par la Directive 2009/81/CE[58], dans le respect du principe de non-discrimination, les Etats membres étant autorisés à imposer la sous-traitance jusqu’à 30% de la valeur du marché. Il s’agit moins de favoriser l’accès des PME aux marchés publics[59] que de tenir compte d’une réalité économique, à savoir que dans certains domaines, comme celui des
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[51] Articles 1.11 et 29 de la Directive.
[52] Articles 39 à 41 de la Directive.
[53] Article 38 de la Directive.
[54] Article 42.1 sous j), premier alinéa, de la Directive.
[55] Article 42.1 sous j), quatrième alinéa, de la Directive.
[56] V. articles 29 et 30 de la directive 2006/123/CE du 12 déc. 2006, JO L 376 du 27/12/2006 pp. 36-68.
[57] V. CJCE, 2 déc. 1999, Holst Italia, C-176/98, rec. I-8607 et 18 mars 2004, Siemens et ARGE Telekom & Partner, C-314/01, rec. I-2549.
[58] V. considérant n°40 et articles 21 et 51 de la Directive.
[59] V. considérant 32 de la directive 2004/18/CE
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équipements militaires de haute technologie, la sous-traitance hors d’Europe est devenue incontournable.
Un titre III est spécifiquement consacré aux « règles applicables aux contrats de sous-traitance ». Son respect s’impose aux adjudicataires de marchés publics qui recourent à des tiers et qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices
[60].
Sans surprise, la première des exigences est liée au principe de transparence : sauf s’il se trouve dans un des cas de figure prévus pour les marchés principaux qui justifie le recours à la procédure négociée sans publication d’un avis de marché, l’adjudicataire qui passe un contrat de sous-traitance dont la valeur est supérieure au montant des seuils d’application de la Directive doit faire connaître son intention au moyen d’un avis de sous-traitance, lequel doit comporter un certain nombre d’informations listées dans une annexe de la Directive
[61] et être publié dans le respect des délais prévus pour les marchés principaux[62]. En dessous des seuils, le soumissionnaire peut toujours publier un avis et doit respecter en tout état de cause les principes de transparence et de concurrence[63].
Les contrats de sous-traitance peuvent être basés sur un accord-cadre, à condition de n’être attribués qu’aux opérateurs économiques qui y étaient parties à l’origine et de ne pas être utilisés de façon abusive ou anti-concurrentielle
[64]. Comme pour les contrats principaux, la durée de l’accord-cadre ne peut dépasser sept ans, « sauf dans des circonstances exceptionnelles déterminées en tenant compte de la durée de vie prévue des objets, installations ou systèmes livrés, ainsi que des difficultés techniques que peut occasionner un changement de fournisseur ».
Les dernières règles édictées concernent les critères de sélection qualitative des sous-traitants. De manière là encore classique, la Directive (article 53, 1er paragraphe) insiste sur leur mention obligatoire dans l’avis de sous-traitance et sur le fait qu’ils doivent être « objectifs, non-discriminatoires et cohérents avec les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice pour la sélection des soumissionnaires pour le marché principal ». Dans le même esprit, lorsqu’il est question d’exiger certaines capacités, celles-ci doivent être « directement liées à l’objet du contrat de sous-traitance et les niveaux minimaux de capacités exigés doivent être proportionnés à cet objet ». De manière plus originale en revanche, l’adjudicataire du marché principal n’est pas tenu de sous-traiter « s’il apporte la preuve, à la satisfaction du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, qu’aucun des sous-traitants participant à la mise en concurrence ou qu’aucune des offres présentées ne satisfait aux critères figurant dans l’avis de sous-traitance, empêchant ainsi le soumissionnaire retenu de satisfaire aux exigences figurant dans le marché principal » (article 53, 2ème paragraphe).
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[60] Dans le cas contraire, il est renvoyé aux dispositions prévues aux titres I et II pour la passation des marchés principaux (v. article 54 de la Directive).
[61] V. article 52.2 et annexe V de la Directive.
[62] Par renvoi à l’article 32 de la Directive.
[63] V. articles 52.5 et 52.7 de la Directive.
[64] V. article 52.6 de la Directive
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L’adoption de la directive 2009/81/CE s’inscrit clairement dans un mouvement général de densification de la législation communautaire dans le domaine de la défense
[65] qui doit contribuer au développement de la PESD. Cette mise en perspective permet notamment de comprendre le sens donné à certains aménagements aux règles de droit commun de la commande publique, à l’instar des circonstances pouvant justifier le recours à une procédure négociée sans publication d’un avis de marché. D’aucuns y verront une sorte de course de vitesse entre la Commission (1er pilier) et les Etats membres (2ème pilier), au moment où l’AED va acquérir une plus grande visibilité avec le Traité de Lisbonne[66], avec un risque d’influence intergouvernementale dans un champ de compétences relevant du marché intérieur, les Etats membres s’accommodant d’un vernis communautaire donné à des préoccupations/revendications jusqu’à présent principalement nationales. Mais l’on peut aussi se réjouir de cette évolution, au regard du chemin parcouru dans un domaine où la souveraineté des Etats membres était encore non négociable il y a peu.
Reste à transposer la nouvelle directive d’ici le 21 août 2011
[67]. A l’heure où la France s’est engagée dans une nouvelle programmation militaire (2009-2014) en insistant sur la « modernisation de la fonction ‘achats’ » et l’optimisation des procédures d’acquisition[68], puisse l’exercice de transposition être l’occasion de joindre la parole aux actes pour lui assurer tout son « effet utile »[69].
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[65] V. règlement (CE) n°428/2009 du 5 mai 2009 instituant un régime communautaire de contrôle des exportations, des transferts, du courtage et du transit de biens à double usage (JO n° L 134 du 29 mai 2009, pp. 1-269) et directive 2009/43/CE du 6 mai 2009 simplifiant les conditions des transferts de produits liés à la défense dans la Communauté (JO n° L 146 du 10 juin 2009, pp. 1-36).
[66] V. articles 42 à 45 TUE résultant du traité de Lisbonne du 13 déc. 2007. L’AED est confortée dans la mission de « promouvoir une harmonisation des besoins opérationnels et l’adoption de méthodes d’acquisition performantes et compatibles ».
[67] Article 72.1 de la Directive.
[68] V. sections 3.6 et 4.3.1 du rapport annexé à la loi n°2009-928 du 29 juill. 2009 relative à la programmation militaire pour les années 2009 à 2014 et portant diverses dispositions concernant la défense, JORF du 31 juill. 2009.
[69] Clin d’œil au décret n°2009-1086 du 2 sept. 2009 « tendant à assurer l’effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics », JORF du 4 sept. 2009

quarta-feira, 18 de novembro de 2009

Palavra final sobre extradição de Battisti será de Lula, diz Supremo

O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu nesta quarta-feira (18), por 5 votos a 4, que a decisão final sobre a extradição do ex-ativista Cesare Battisti para a Itália ficará a cargo do presidente Luiz Inácio Lula da Silva. O STF autorizou na sessão plenária desta tarde a extradição do italiano, ao revogar o refúgio concedido em janeiro pelo governo brasileiro a Battisti.
Após a decisão da Corte pela extradição de Battisti, os ministros definiram que a prerrogativa de entregar o ex-ativista é do chefe do Poder Executivo, cabendo ao Supremo apenas autorizar, mas não determinar. Procurada pelo G1, a Presidência da República não quis comentar a decisão, mas informou que o assunto será agora analisado pelo Ministério da Justiça
Fonte: G1

domingo, 15 de novembro de 2009

Paris chama os cidadãos a responderem: "O que é ser francês?"

Na segunda-feira passada, o ativo e controverso ministro da Imigração e Identidade Nacional francês, o ex-socialista Éric Besson, lançou um polêmico debate que polarizou (e polariza) a vida francesa e que tem, como origem da discussão, a pergunta diabólica: "Em que consiste ser francês?"

Ser francês é...Até 31 de janeiro, todos os franceses estão convidados, usando seu nome ou de forma anônima, na página www.debatidentitenationale.fr, a dar a resposta - sua resposta - a este pergunta escorregadia num país que tem 11% de imigração. Segundo dados do ministro, 14 mil franceses já deram sua definição. Refletem o que pensam de si mesmos, com sua diversidade e suas contradições. Leia mais.
Fonte: El pais

sábado, 14 de novembro de 2009

Véus islâmicos em debate: França proíbe vestimenta para funcionários públicos


Baseado numa lei de 2004, o "então governo de Jacques Chirac deu luz verde ao texto denominado "Em defesa da laicidade", que proibia o uso de símbolos externos religiosos nas escolas e centros públicos, considerada a mais restritiva da Europa nesse aspecto. Nascia de uma pergunta simples: o que fazer com as meninas muçulmanas que vão à escola de lenço na cabeça? Em um país que em 1905 já votou uma lei que separava a Igreja do Estado, que possui como bandeira inquestionável a laicidade, a controvérsia estava garantida" . Leia a reportagem

Fonte: El Pais - UOL

Reportagem: Antonio Jiménez Barca


sexta-feira, 13 de novembro de 2009

ONU vê 'marginalização' contra negros e índios no Brasil


Para a alta comissária, a “marginalização” fica visível ao olhar os altos cargos no Executivo brasileiro. Ela destacou não ter encontrado indígenas entre os comandantes do país e ter visto poucos negros, como o ministro da igualdade racial, Edson Santos.

Ela destacou o fato de mesmo na Bahia, onde a população de negros é de três quartos do total, a presença deles em altos cargos ser pequena. Ela destacou que boa parte dessas populações está em situação de pobreza. “Milhões de afro-brasileiros e indígenas estão atolados na pobreza e não tem acesso a serviços básicos e oportunidades de emprego. Até que isso mude, esta situação vai prejudicar o progresso do Brasil em muitas outras frentes”.
Fonte: G1

segunda-feira, 2 de novembro de 2009

Último ditador argentino é julgado por crimes contra direitos humanos

O general Reynaldo Bignone, de 81 anos, último ditador argentino entre 1982 e 1983, sentou-se nesta segunda-feira no banco dos réus de um tribunal, na abertura de um julgamento oral contra ele por crimes contra os direitos humanos, informou um funcionário da justiça.
Bignone, que cumpre prisão domiciliar, é acusado de práticas de sequestro e torturas contra 56 vítimas, ocorridos nos centros clandestinos de detenção conhecidos como 'La casita' e 'El campito' que funcionaram no quartel militar de Campo de Mayo, na periferia oeste de Buenos Aires.
O militar assumiu a presidência de fato durante a ditadura (1976-1983), em julho de 1982, na agonia do regime cívico-militar, depois de perder a guerra das Malvinas (Falklands) contra o Reino Unido.O acusado entregou o poder em dezembro de 1983 ao falecido ex-presidente social democrata Raúl Alfonsín (1983-89), eleito nas urnas.
Em relação a este general do exército pesam ainda otras causas, uma por roubo de filhos de desaparecidos, e outra por sequestros e torturas a médicos e enfermeiros de um hospital da periferia oeste de Buenos Aires.
Pelos crimes em Campo de Mayo, junto a Bignone, estão sendo julgados cinco ex-chefes militares, entres eles os generais Fernando Verplaetsen (84) e Santiago Omar Riveros (83).
Na Argentina há 204 causas abertas por violações aos direitos humanos durante a ditadura, nas quais estão sendo julgados 526 repressores, dos quais 385 se encontram detidos, segundo um recente levantamento do Centro de Estudos Legais e Sociais (CELS).
Umas 30.000 pessoas desapareceram durante a ditadura e 500 bebês nascidos durante o cativeiro de suas mães foram roubados, dos quais 97 recuperaram sua verdadeira identidade, segundo organizações de direitos humanos.

domingo, 1 de novembro de 2009

L'identité nationale ne fait pas peur au PS

PARIS (Reuters) - Dénonçant une opération politicienne de la droite, le Parti socialiste assure n'avoir rien à craindre, sur le fond, du débat sur l'identité nationale.

Le débat doit débuter lundi dans les préfectures et les sous-préfectures selon des modalités mises en place par le ministre de l'Immigration et de l'Identité nationale, Eric Besson.
Eric Besson, ancien dirigeant socialiste passé à l'UMP pendant la campagne présidentielle, présentera ses conclusions fin février, à quelques semaines des élections régionales.

Ségolène Royal a enjoint aux socialistes de ne pas rejeter ce débat, "et encore moins de le craindre".

Il faut "reconquérir les symboles de la Nation", défend l'ancienne candidate présidentielle dans Le Parisien Dimanche. "La nation, à l'origine, c'est un concept de gauche."

Pour les dirigeants socialistes, l'offensive de la droite sur l'identité nationale ne vise qu'à l'embarrasser et à séduire l'électorat de l'extrême droite lors du scrutin régional.
"L'objectif politique de l'opération (d'Eric) Besson et de (Nicolas) Sarkozy, c'est d'expliquer que la gauche aurait un problème avec la nation et l'identité nationale", a déclaré Benoît Hamon lors du "Grand rendez-vous Europe 1-Le Parisien".

"Nous n'avons pas de problèmes avec les valeurs inscrites au fronton de la République", a-t-il assuré en déclinant la devise de la France.

La liberté ? Elle "recule aujourd'hui". L'égalité ? "L'affaire Jean Sarkozy a montré toute l'idée que se faisait le président de cette idée". La fraternité ? "Des charters d'Afghans renvoyés dans un pays en guerre montrent comment ce gouvernement a un problème" avec cette valeur, a-t-il dénoncé avant de conclure: "C'est la droite qui a un problème avec les valeurs de la République."

Le PS doit décider cette semaine à quel niveau politique il participera au débat national, mais pour Benoît Hamon, il "est faussé par excellence" car le chef de l'Etat s'exprimera début décembre sur ce thème, soit avant la fin des consultations lancées par Eric Besson.

"Nous irons défendre les valeurs de la France éternelle", a dit Arnaud Montebourg lors de l'émission 17h Politique sur i-Télé.
"Je crois qu'il faut affronter ce débat et y aller avec l'intention de montrer en quoi les éléments fondateurs de notre nation, de notre pays, qui sont les éléments de son identité, sont aujourd'hui piétinés par le pouvoir", a ajouté le député de Saône-et-Loire.

Pierre Moscovici s'est dit "révulsé" par la façon dont Eric Besson posait les termes du débat, en annonçant son intention de s'interroger sur l'apport de l'immigration à la France. Attention aux "dérives xénophobes", a-t-il mis en garde lors du Grand Jury RTL-LCI-Le Figaro.

Le député du Doubs a également déploré l'attitude de Ségolène Royal qui, selon lui, "cède à la iversion".
"Je dis 'ne tombons pas dedans' et je trouve un peu étrange quand même que Ségolène Royal semble faire écho à Eric Besson, qui l'a pourtant tellement maltraitée", a-t-il déclaré.
Pour Malek Boutih, membre du Bureau national du PS, la droite ferait mieux de s'occuper des Français frappés par la crise.

"Quel est l'objectif ? S'il s'agit de cultiver tous les Français autour de l'identité nationale, oui, avec plaisir, mais on a d'autres chats à fouetter", a estimé l'ancien président de SOS Racisme sur France Inter. Face à Malek Boutih, Eric Besson a défendu le calendrier de son initiative, qu'il a prise tout seul, affirme-t-il.

"J'ai eu très fort la tentation de lancer le débat avant les élections européennes, a-t-il dit. Imaginez ce qu'on aurait dit: 'Ce sont les élections européennes, il vient nous parler d'identité nationale, on voit bien pour quoi c'est'.

"Si je l'avais fait après les élections régionales, on aurait dit : ça y est, la campagne de 2012 est lancée."

Fonte: Le Monde